segunda-feira, 19 de agosto de 2013

Direito Constitucional - O Constitucionalismo

1. Direito Constitucional


Origem FormalConstituições Rígidas e Escritas
Ex: EUA 1787, França 1791.
Obs: Jorge MirandaFundamental orders of Connecticut 1639, Declaração de Virginia e outras declarações dos primeiros Estados.

Direito Constitucional – é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política.

Objeto de Estudo – Constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através. Inclusive, de previsão de diversos direitos e garantias fundamentais.

Definição de Direito Constitucional de Jorge Miranda

“a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem titularidade do poder, os modos de formação e a manifestação de vontade política, os órgãos de que este carece e os aspectos e os atos em que se concretiza.”

Produto: Constituição – tem dupla função:
a) garantia do existente
b) programa ou linha de direção para o futuro

1.1 Estado Constitucional: Estado de Direito e Estado Democrático


O conceito, origem e evolução do Estado podem ser apontadas histórica e sistematicamente, abstraindo-se da sua formação.
O constitucionalismo escrito surge com o Estado para a racionalização e humanização trazendo a necessidade da proclamação de Direitos.
O Estado resulta de uma lenta e gradual evolução organizacional do poder.

Pablo Lucas Verdú “aqueles que agora a sustentam usam o velho procedimento de dar nova roupagem as coisas antigas, tentando aproveitar as vantagens apresentadas pela tradição”. Sobre chamar de Estado os sistemas de poder antes da invenção do Estado do jeito que a conhecemos.

Ponte Miranda aponta o surgimento do Estado no séc. XV, em virtude da sua estruturação e define Estado como “o conjunto de todas as relações  em si”, pois salienta que “desde que cesse qualquer possibilidade de relações de tal espécie o Estado desaparece. Desde que surja o Estado nasce.”
Já para Jorge Miranda o Estado surge no séc. XVI.

O Estado (obra de Jellink) necessita de três elementos fundamentais:

  1. Poder/soberania;
  2. População;
  3. Território

Teorias que justificam a existência do Estado.

  1. Teoria do Poder de Hobes – legitimidade de criação pelo mais forte
  2. Pacto social de Rosseau e Kant – laços jurídicos sociólogos
  3. Santo Agostinho – da vontade divina
  4. Necessidade de moral – Platão, Aristóteles, Hegel.


Teorias que pretendem justificar o fim (finalidade) do Estado

  1. Stahl, necessário para conservação das instituições.
  2. Hegel, a moral
  3. Lock e Kant, a realização do Direito
  4. Cristiano Wolf e Bentham, criação e asseguração da felicidade
  5. Kelsen, igualdade econômica “o fim em si mesmo”.

Declaração de Direitos

  • Declaração de Direitos da Virginia, 16 de junho de 1776.
  • Declaração de Independência dos EUA, 4 de julho de 1776.
  • Constituição dos EUA, 17 de setembro de 1787, as 10 emendas 25 de setembro de 1789, aprovadas e ratificadas em 15 de dezembro de 1791.

O Estado de Direito é consagrado com o constitucionalismo liberal do séc. XIX.

  • Constituição de Cádis, 19 de março de 1812.
  • Constituição Portuguesa, 23 de setembro de 1822.
  • Constituição Brasileira, 25 de março de 1824.
  • Constituição Belga, 07 de fevereiro de 1831.

Leon Duguita partir do momento em que se compreendeu o significado da expressão Estado de Direito emergiu a vigorosa necessidade de edificar a construção jurídica do Estado”.

  • Constituição Francesa, 4 de novembro de 1848, princípios liberdade, igualdade e a fraternidade.
  • Constituição de Weimar (1919) Estado Liberal de Direito.

OBS: No século XIX tivemos o manifesto de Karl Max que passou a embasar os movimentos dos trabalhadores;

A evolução do Estado consagrou com a necessidade da fórmula do Estado de Direito, de ser respeitoso com as liberdades individuais tuteladas pelo Poder Público. Essa evolução veio acompanhada de novas formas de exercícios de democracia representativa, em especial, universalização do voto (sufrágio universal) e constante legitimação dos detentores de Poder, fazendo surgir a idéia de Estado Democrático.

 Canotilho “Qualquer que seja o conceito e a justificação do Estado – existem vários conceitos e várias justificações – o Estado só se concebe hoje como Estado Constitucional (Estado de qualidades), conceito: é uma “tecnologia política de equilíbrio político-social através da qual se combateram dois arbítrios ligados a modelos anteriores, a saber: autocracia absolutista do poder e os privilégios orgânico-corporativos medievais.”

O Estado Constitucional, que para ser verdadeiro e moderno tem que ser um Estado democrático de direito. Desta forma as duas “grandes qualidades” do Estado Constitucional: Estado de Direito e Estado Democrático.

Estado de Direito


O Estado de direito se caracteriza por apresentar as seguintes premissas
  1. Primazia da lei;
  2. Sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade,
  3. Observância obrigatória da legalidade pela administração pública,
  4. Separação de Poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos.
  5. Reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, que mantém sua relações jurídicas com os cidadãos.
  6. reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional.
  7.  em alguns casos, a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do legislativo.

O Estado de direito existirá onde houver supremacia da legalidade.

The Rule of Law – Inglaterra - quatro dimensões: (1) observância do devido processo legal; (2) predominância das leis e dos costumes do “país” perante a discricionariedade do poder real; (2) sujeição de todos os atos do executivo à soberania do Parlamento; (4) igualdade de acesso aos tribunais para a defesa dos direitos consagrados.

L’État legal – França – construção da hierarquia na ordem jurídica;

Rechtsstaat – Alemanha séc. XIX – trocar o Estado de policia, onde tudo, era regimentado e controlado pelo Estado, pela idéia de Estado de direito, no sentido de proteção a ordem pública, porém com liberdade ao particular nos campos econômicos e sociais, e, garantido-se de um amplo modelo protetivo da jurisdição ordinária.
EUA – a consagração do Estado de Direito deu-se com a aplicação  prática pela ampla revisão judicial (caso Marlbury v Madison, 1803). O juiz proferiu que a constituição esta acima de todas as leis.

Estado Democrático


O Estado Democrático para sua defesa tem como pretensão: afastar a tendência humana ao autoritarismo e á concentração de poder.

O autoritarismo caracteriza pela concentração de poder, preincide do consenso do governado, repudia o sistema de organização liberal, principalmente a separação das funções do poder e as garantias individuais.

Maruice Duvergera definição mais simples e mais realista de democracia: regime em que os governantes são escolhidos pelos governados; por intermédio de eleições honestas e livres”.

O Estado democrático de direito, caracterizado de Estado Constitucional significa que o Estado se rege por normas democráticas, como eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como, o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, é proclamado no art. 1 caput da CF-88, denominado de principio democrático “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituição”, mais adiante no art. 14 da CF-88 – “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direito e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito, II – referendo, III – iniciativa popular”.

O principio democrático, exige participação de todos para garantir à soberania do povo.


O Estado constitucional é mais que um Estado de Direito, é também um Estado democrático, introduzindo o constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder.

Bibliografia

Morais, Alexandre de.  Direito Constitucional. 25º. Edição. Editora Atlas. São Paulo. SP. 2010.