quinta-feira, 16 de janeiro de 2014

Emprego da letra "h"

Esta letra, em início ou fim de palavras, não tem valor fonético; conservou-se apenas o símbolo, por força da etimologia e da tradição escrita. Grafa-se, por exemplo, hoje, porque esta palavra vem do latim hodie.

Emprega-se o h

1) inicial, quando etimológico:
hábito, hélice, herói, hérnia, hesitar, haurir, hilaridade, homologar, Horácio, hortênsia, hulha, etc.
2) medial, como integrante dos dígrafos chlhnh:
chave, boliche, broche, cachimbo, capucho, chimarrão, cochilar, fachada, flecha, machucar, mochila, telha, companhia etc.
3) final e inicial em certas interjeições:
ah!, ih!, eh!, oh!, hem?, hum! etc.
4) em compostos unidos por hífen, no início do segundo elemento, se etimológico:
sobre-humano, anti-higiênico, pré-histórico, super-homem etc.
5) no substantivo próprio Bahia, por secular tradição. Obs: Mas nos seus derivados se retira o “h” ex: baiano, baião, baianada.

Não se usa h:

1) no início ou no fim de certos vocábulos, no passado escritos com essa letra, embora sem fundamento etimológico:
erva, Espanha, inverno, ontem, úmido, ume, iate, ombro, rajá, Alá, Jeová, Iná, Rute etc.
Observação: os derivados eruditos das três primeiras palavras, entretanto, grafam-se com h: herbívoro, herbáceo, hispânico, hispano, hibernal.
obs: Notem que sempre que as palavras derivadas de erva e inverno  tiverem a letra b sempre essas palavras serão iniciadas com a letra h.
2) em palavras derivadas e em compostos sem hífen:
reaver (re+haver), reabilitar inábil, desonesto, desonra, desumano, exaurir, lobisomem, turboélice.

Glossário:

Grafia:  Sistema de escrita para a representação de uma língua; escrita. 

sexta-feira, 3 de janeiro de 2014

Culpabilidade

Culpabilidade, esse instituto é uma dos mais difíceis, já começamos com a primeira ressalva sobre ele, a culpabilidade pode ser um elemento do crime como também não, isso depende de qual doutrina seguir, já que há duas doutrinas que defendem de maneira diferente o que é culpabilidade, porém isso não afeta os efeitos da culpabilidade e sim apenas se é definida como elemento ou não do crime. São essas duas teorias sobre o crime a teoria bipartida e a teoria tripartida.  A diferença consiste que na teoria bipartida a culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da pena enquanto na teoria tripartida a culpabilidade é um elemento do crime. Apesar desse cuidado sobre a definição sobre a culpabilidade isso não ira influenciar no resultado, são apenas definições doutrinárias a qual devemos prestar atenção principalmente quando nos for perguntando o que é culpabilidade sobre umas das óticas doutrinárias.

Em um crime nós analisamos primeiro se o fato é típico, depois se ele é ilícito ou antijurídico e por fim analisamos a culpabilidade. Detectado que o fato foi típico, que ele foi ilícito, a culpabilidade vai responsabilizar o autor, é um juízo de censurabilidade e reprovação do exercício sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito, sim, veja, não há como falar de culpabilidade se o fato típico e ilícito forma comprovados, vejamos, se fato não for típico, então ele é atípico, se é atípico então é permitido não há mais o que falar sobre isso. Agora se o fato típico é confirmado  passamos a verificar se ele é ilícito, passamos a procurar as excludentes de ilicitude, que são: legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal,  exercício regular de direito, verificando-se que o fato é típico e ilícito, passamos a analisar a culpabilidade, e na culpabilidade passaremos a verificar as causas dirimentes ou excludentes e culpabilidades,  e essas causas podem ser legais ou supralegais. Além das excludentes nós temos as reduções obrigatórias de penas, que vão ser analisadas. O que é importante saber sobre a culpabilidade é que ela avalia duas coisas, vontade e capacidade, sem uma delas há a excludente de culpabilidade, havendo parcialmente uma delas temos causa obrigatória de redução de pena, se o autor se usa de uma delas para tentar escapar do crime há um aumento na pena.

Como dissemos anteriormente a culpabilidade é um juízo de censurabilidade ou de reprovação pela conduta. Quando pensamos em juízo, lembre-se da balança e se há uma balança, há uma régua para essa medida, então podemos dizer que há níveis e se há níveis, há graus de intensidade nessa conduta, mais reprováveis ou menos. Essa medida da censurabilidade recai sobre a pena, mais censurável maior a pena se o contrário menor a pensa será.

Art. 59 CP – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, às circunstâncias e as conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vitima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
                                                       

Na doutrina nós temos duas teorias, umas sobre a culpabilidade do autor onde se leva em conta o autor e não o fato e outra a teoria da culpabilidade de falto, onde não se leva em conta o autor e sim o fato. Com o art. 59 do CP vemos que o nosso código no aferimento desse grau de culpabilidade ele leva em conta:
·         Antecedentes, teoria da culpabilidade do autor, elemento subjetivo;
·         Circunstâncias (motivos) e conseqüências (resultado) do crime, teoria da culpabilidade do fato, elemento objetivo.
·         Comportamento da vitima, conduta social, teoria da culpabilidade do autor, elemento subjetivo.
Apesar de existirem duas correntes doutrinarias e a majoritária ser a teoria da culpabilidade do fato o nosso código penal contempla tantos os faltos objetivos quantos os objetivos no momento de aferir esse grau de censurabilidade.

Correntes doutrinárias

Culpabilidade do Autor

Corrente doutrinária que sustenta ser relevante aferir a culpabilidade do autor e não do falto. A reprovação não depende da gravidade do fato, do crime praticado, mas do caráter do agente.
Culpabilidade do caráter
Culpabilidade da conduta de vida, ou,
Culpabilidade pela decisão de vida.

Culpabilidade do fato

Adotada pela maioria da doutrina, a culpabilidade se estabelece em função da gravidade do crime praticado, de acordo com a exteriorização da vontade humana, por meio de uma ação ou omissão

                                                                                                                       
Importante: analise de grau de culpabilidade com duplo enfoque: autor e fato.

Podemos notar que todos os aspectos subjetivos relativos ao autor, assim como também às conseqüências do crime e o comportamento da vitima afetou a parte objetiva.

Evolução da teoria da culpabilidade

Teoria psicológica da culpabilidade
Surge com nitidez no sistema naturalista ou causal de ação. Von Liszt e Beling (1900, Alemanha). A culpabilidade é o liame psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado. O nexo psíquico entre a conduta e o resultado esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir assim duas únicas espécies de culpabilidade
A conduta é apenas vista em um plano naturalístico, desprovida de valor, simples causa de resultado. Ação é o componente objetivo do crime. A culpabilidade passa a ser o elemento subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa.
Critica: Não encontra explicação para razoável para a isenção de pena em casos de coação irresistível, obediência hierárquica a ordem não manifestadamente ilegal em que o agente é imputável e agiu com dolo.
A culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica porque é normativa e não psíquica. Descobertas dos elementos subjetivos de Mezer: o dolo não pertence a culpabilidade mas à conduta, pois a sua exclusão leva à atipicidade do fato.

Teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade
Criada por Reinhard Frank (1907). Pressupostos para a culpabilidade: Imputabilidade, Dolo ou culpa, Exigibilidade de conduta adversa
Critica: Ignora que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não da culpabilidade

Teoria normativa pura da culpabilidade
Nasce com a teoria finalista da ação (década de 30). Hartmanm e Graf IuDohna como precursores. Welzel como grande defensor.
O dolo não pode participar do juízo de culpabilidade, deixando a ação humana sem o seu elemento característico, que é a intencionalidade, o finalismo.
Assis Toledo – O que torna atípico o auto-aborto culposo é a falta de dolo na ação praticada. Como o tipo legal é doloso. Isto é, contém dolo a ação praticada culposamente não se subsume, não confere com o tipo legal do crime.
Comprovado que o dolo e a culpa fazem parte da conduta, a culpabilidade passa a ser valorativa ou normativa. Puro juízo de valor de reprovação, que recai sobre o autor do injusto (excluída de qualquer dolo psicológico). A culpabilidade tem três elementos: imputabilidade, potencial de consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa

Teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria limitada da culpabilidade
Todas elas derivadas da teoria normativa pura da culpabilidade, elas se divergem apenas quanto ao tratamento das discriminantes putativas.
Teoria extremada
Representada pelos finalistas Welzel e Maurach, no Brasil por, Alcides Munhoz Neto e Mayrink da Costa. Toda espécie de descriminante putativa seja sobre os limites autorizados da norma (erro de proibição) seja incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição. Evitar desigualdade no tratamento de situações análogas
Teoria Limitada da Culpabilidade
Não recai em uma situação de fato (discriminante putativa fática) é o erro de tipo, enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é o erro de proibição;
Teoria adotada no Código Penal Brasileiro
Teoria limitada da culpabilidade
Descriminantes putativas são tratadas como erro de tipo (art. 20 §1º), enquanto as descriminantes putativas por erro de proibição ou erro de proibição indireto são consideradas erro de proibição (art. 21);

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Elementos da culpabilidade segundo a teoria do Código Penal


a)      Imputabilidade
b)     Potencial consciência da ilicitude
c)      Exigência de conduta diversa

Causas dirimentes: São aquelas que excluem a culpabilidade. Diferem das excludentes, que excluem a ilicitude e podem ser legais ou supralegais.

Imputabilidade


Imputar significa atribuir a alguém (alguma coisa a responsabilidade de fazer ou não fazer algo), podemos dizer que todas as pessoas são imputáveis, porém podemos dizer que a via de regra todas tem, menos algumas. Tem pessoas que não são imputáveis, ou podemos dizer que não podemos lhe atribuir a responsabilidade de um fato que ela cometeu. Se há pessoas que não são imputáveis, não podem ser responsabilizadas pelos seus atos, então ela não comete crime, então a imputabilidade.
No art. 26 do CP, definem as pessoas que são imputáveis, que são: quem tem doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado; e há mais imputável ainda, porém vamos analisar esses primeiros.
No art. 26, temos por escrito “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato”, então podemos dizer que o que faz a pessoa ser imputável é a capacidade de entendimento dela sobre o fato ilícito que esta praticando, certos doentes mentais não tem controle sobre as suas ações, ou não tem entendimento sobre o mundo para cobrar que ele haja e seja responsabilizado da mesma maneira que uma pessoa normal, nesses casos o legislador prevê que ele não imputável, logo ele não pode ser responsabilizado pelo delito praticado.

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Como vimos temos que lembrar que essa incapacidade tem que ser completa, caso seja parcial temos o parágrafo único que define como causa de redução obrigatória da pena (1/3 a 2/3). 

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo 

Tem mais dois casos de imputabilidade, que pelo art. 27 por força da lei já determina que todos os menores de 18 anos são imputáveis. E no caso de embriaguez completa por caso fortuito ou força maior. Entenda que embriaguez não é somente álcool é qualquer substância que possa remeter a esse estado, como drogas, bebidas, remédios, intoxicação.

Como podemos ver até agora a imputabilidade ela pode retirar a responsabilidade da pessoa sobre o crime quando retira a total capacidade de entendimento da pessoa ou quando retira o total controle sobre a sua vontade. Mas nos casos em que se retira parcialmente esse controle ou a capacidade ela é motivo de redução de pena, vamos falar então de semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída.

Importante não confunda imputabilidade

Distinção entre imputabilidade e capacidade
A capacidade é o gênero do qual a culpabilidade é espécie.
Capacidade=imputabilidade+capacidade processual (ou penal)
Distinção entre dolo e imputabilidade
Dolo é a vontade
Imputabilidade é a capacidade de compreender essa vontade
Distinção entre imputabilidade e responsabilidade
Responsabilidade é a aptidão do agente para ser punido por seus atos e exige três requisitos: Imputabilidade, Consciência potencial da ilicitude, Exigibilidade de conduta adversa.
Deste modo, o sujeito pode ser imputável, mas não responsável pela infração praticada quando não tiver possibilidade de conhecimento do injusto ou quando dele for inexigível conduta diversa.

Obs: a imputabilidade apresenta um aspecto de intelectivo, consiste na capacidade de entendimento, o outro volitivo, que é a faculdade de controlar e comandar a própria vontade. Faltando um desses elementos o agente não será considerado responsável pelos os seus atos. Grave: Consciência e Vontade.

Recapitulando casos que torna o agente inimputável são:            
  • Doença mental
  • Desenvolvimento mental incompleto
  • Desenvolvimento mental retardado
  • Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior

Vamos ver eles em tópicos, mas antes há a necessidade de entendermos como se chegou a essa definição de pessoas imputáveis, pois há teorias a respeito de desse assunto ou sistemas os quais a lei se utilizou, vejamos a seguir:

Critérios de aferição da inimputabilidade:
a) Sistema biológico
Só tem interesse em saber se o portador tem alguma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso positivo o agente é inimputável. Há uma presunção legal que a deficiência ou doença mental impede o sujeito de compreender o crime ou comandar a sua própria vontade.
Foi adotada uma exceção no caso dos menores de 18 anos, já que não importar se ele tem uma real capacidade de entender e agir conforme a sua vontade a lei já o define como imputável e a doutrina o classifica com desenvolvimento mental incompleto.
b) Sistema psicológico
Esse sistema não se preocupa com a existência de perturbação mental no agente. Ele apenas se preocupa se no momento da ação ou omissão delituosa ele tinha ou não condições de avaliar o caráter criminoso do fato e orientar-se de acordo com esse entendimento. Critica: Enquanto o sistema biológico só se preocupa com a existência de causa geradora da inimputabilidade, não se importando se ela afeta ou não o poder de decisão, o sistema psicológico volta as suas atenções apenas no momento da pratica do crime. A titulo de ilustração se fosse adotado o sistema psicológico no Brasil a mulher que flagrasse o marido cometendo adultério e completamente transtornada, com integral alteração de seu estado físico-psíquico, o matasse, poderia ter excluída a sua culpabilidade, se ficasse comprovada a ausência de capacidade intelectiva ou volitiva no momento da ação. O sistema psicológico não é contemplado no nosso Código Penal, a emoção jamais exclui a culpabilidade e não esta arrolada nas causas dirimentes.
c) Sistema biopsicológico
Combina os dois sistemas anteriores, exige causa geradora que esteja prevista em lei e que atue no momento da ação delituosa, retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade (art. 26).

Requisitos da imputabilidade segundo o sistema biopsicológico
Causal: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que são causas previstas em lei.
Cronológico: atuação ao tempo da ação ou omissão delituosa
Conseqüencial: perda total da capacidade de querer. Ex: Somente haverá imputabilidade se os 3 requisitos estiverem presentes; à exceção dos menores de 18 anos, regidos pelo “sistema biológico”.

1) Doença mental

É uma perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o ato praticado pelo agente
Compreende: Gama de moléstias mentais (psicose, neurose, esquizofrenia, paranóia).
Dependência patológica de substancia psicotrópica (art. 45, 46 e 47 da Lei nº. 11.343/2006). Também enfermidade de natureza não mental que atinja “a capacidade de entender e querer” Ex: Delírios febris por causa do tifo.
Caso o agente tenha a doença mental, mas essa capacidade seja reduzida, estamos em um caso de semi-imputabilidade ou responsabilidade reduzida, onde constatado que o agente tem apenas parte da capacidade intelectiva ou parte da volitiva então recais sobre o parágrafo único do art. 26 que é causa obrigatória de redução de pena.

2) Desenvolvimento mental incompleto

É o desenvolvimento que não se concluiu ainda, devido à recente idade cronológica ou sua falta de convivência na sociedade ocasionando imaturidade mental e emocional. São os menores de 18 anos (art. 27) e os Indígenas inadaptados a sociedade

Obs.: no caso indígena necessita laudo pericial para aferir imputabilidade, porem s e o juiz define sua imputabilidade por outras coisas não se necessita do laudo pericial.

Os menores não podem sofrer sanção penal pela pratica de ilícito penal, porém podem sofrer medidas sócio-educativas previstas no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº; 8.069/90).

3) Desenvolvimento retardado                                         

É o incompatível com o estágio de vida que se encontra a pessoa, estando, portanto abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade.
Desenvolvimento mental incompleto a pessoa tem possibilidade de completar esse desenvolvimento, já no desenvolvimento retardado a pessoa nunca vai superar esse atraso.
Há uma escala de classificação de coeficiente intelectual: débil mental, imbecis, idiota. Há também os oligofrênios (menor coeficiente mental) na mesma categoria se encontram os surdos e os mudos.

Embriaguez

Antes de entrar em embriaguez vamos dar ver o quadro abaixo sobre a evolução da responsabilidade. A intenção do quadro é demonstrar que partimos de uma justiça injusta e vingativa baseada na responsabilidade objetiva e mudando para uma responsabilidade subjetiva e porque os doutrinadores tentam tanto se afastar da responsabilidade objetiva. Vamos ver que no nosso código penal ainda há resquícios de responsabilidade objetiva e esta exatamente aqui em embriaguez como vamos ver adiante.

Evolução do conceito de responsabilidade objetiva para a subjetiva

Período Primitivo do Direito Penal
A culpa não tinha importância a existência entre nexo causal entra a conduta e o resultado era suficiente. Responsabilidade objetiva é confundida com vingança. Lei de Talião (dente por dente, olho por olho). Levítico, cap. XXIV, ver. 19 e 20 (“19. Quando também alguém desfigurar o seu próximo, como ele fez, assim lhe será feito: 20. Quebradura por quebradura, olho por olho, dente por dente; como ele tiver desfigurado a algum homem, assim se lhe fará.”). Código de Hamurabi. Definição das penas - penas visíveis como extirpação da parte do corpo ou morte como propaganda de coação. Responsabilidade objetiva pessoal.

Período do Direto Romano
Os crimes passam a ser encarados como atentados a ordem pública e menos como uma violação de um interesse privado. Aplicação da Pena pelo Estado. Lei das XII tábuas – principio da responsabilidade individual assegurando a proteção do grupo opressor do grupo da vitima.  Responsabilidade passa a ser subjetiva (exigência de dolo e culpa) e pessoal.

Período Germânico 
Blutrache – vingança de sangue que se entendia a toda estipe do agressor
Tinha apenas importância o dano causado. A pena era vista como uma vingança necessária à manutenção da disciplina e da paz social.

Período Médio
Influenciado pela filosofia cristã, a justiça passa a ter base no “livre arbítrio”.
Crime é um pecado da vontade humana. Não se punia quem não agia com dolo ou culpa, nem de modo reprovável na causa de um resultado. O nexo causal entre a ação e o dano já não era mais suficiente. Introdução aos critérios de responsabilidade subjetiva – Pune-se apenas quem pecou. Proporcionalidade da pena – a pena deve ser proporcional ao pecado, isto é, ao mal praticado ou pretendido. Importante: Nesse período aparece a vontade como um elemento a ser analisado, ou seja, se a pessoa tinha vontade ou não. Solidifica-se que o crime é pessoal e inicia-se a derrocada definitiva das penas injustas e da responsabilização sem culpa.

Período Moderno
Redução da mistificação e das crenças (Galileu e Copérnico). Ainda havia a prática de penas cruéis, mas não havia unanimidade ou subserviência (sig. Ação de ajudar ou de servir aos desejos de outras pessoas por vontade própria. Ato de servir outra pessoa). Montesquieu, Voltarie, Diderot, D’Lambert, Helveticus e Roseau pregavam abertamente  a libertação do individuo da onipotência do Estado. Cesare Bompesana (1738-1794) conhecido com Marquês de Beccaria, editou um pequeno livro, Dei delitte e delle pene (1764), propondo uma radical mudança no sistema punitivo.

Escola Clássica
Francisco Carrara seu maior expoente (1805-1888). Influenciada pelo direito canônico e pelo jus naturalismo. Somente o livre arbítrio levava o homem a optar entre cometer ou não o delito. Se não havia vontade não havia responsabilidade
Não bastava o nexo causal e o dano – Pois a pena era aplicável somente as condutas subjetivamente censuráveis. Carmignani (1768-1847), Romagnosi (1761-1835), Fewerbach (1775-1833). Visão utilitária da penas. Passa há ver a pena como uma função preventiva em vez da idéia de castigo proporcional ao injusto;

Escola positiva italiana 
Lombroso (1836-1909), Ferri (1856-1929), Garofalo (1851-1934). Todos deterministas contrários a teoria do livre-arbítrio. Defendiam que a criminalidade derivava de fatores biológicos contra os quais é inútil lutar. O homem não tem vontade, pois a ele já é determinado a ser criminoso. Surge a figura do criminoso nato. A pena não é vista como um castigo era concebido como um remédio social aplicável a um ser doente.

Período atual 
Culpabilidade é vista como a possibilidade de reprovar o autor de um fato punível porque, de acordo com as circunstancias concretas, podia e devia agir de modo diferente. Possibilidade de censurar alguém pela causa de um resultado provocado por sua vontade ou inaceitável descuido quando era plenamente  possível que o tivesse evitado. Sem isso não há reprovação e, por conseguinte, punição. Sem culpabilidade não pode haver pena (nulla poena sine culpa) e sem dolo ou culpa não existe crime (nullum crimen sine culpa). Por estas razões a responsabilidade objetiva (nexo causal e efeito) é insustentável no sistema penal vigente. Quando alguém era punido sem ter agido com dolo ou culpa. Quando alguém era punido sem culpabilidade

1º. Caso - a responsabilidade penal objetiva violaria o próprio principio da tipicidade, pois Hanz Welzel detectou que o dolo e a culpa integram o fato típico e não a culpabilidade, de maneira que punir alguém sem dolo ou culpa equivaleria a puni-lo pela pratica de fato atípico, já que não existe fato típico que não seja doloso ou culposo.

2º. Caso – afronta ao principio constitucional sensível (Art. 5º. LVII CF) presunção de inocência, cabe ao estado provar a sua culpa (no sentido de culpabilidade) só então exercer o seu jus puniend.
Ônus da prova compete a quem acusa (art. 156 do CPP)
Art. 8º. n 2 da Convenção sobre Direitos Humanos.
Versari in re illicita – ex: Um agente furtou uma pessoa e essa tomando consciência do fato teve um infarto e morreu. Mesmo existindo o nexo causal entre o furto e a morte. Não é admitida pelo sistema penal em vigor.

Causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos.

Quadro de substâncias psicotrópicas
psicolípticos (tranqüilizantes): morfina, narcóticos, etc.
psicoanalípticos (estimulantes): anfetamina, cocaína, etc.
piscodislépticos  (alucinógenos): LSD, heroína, cocaína, etc.

Fases da Embriagues
Excitação: estado eufórico, agente se torna inconveniente, perde acuidade visual e tem seu equilíbrio afetado. Conhecida também como fase do macaco.
Depressão: confusão mental e agressividade. Fase do leão.
Sono: última fase, ingerida altas doses, o agente fica em estado de dormência profunda, perde o controle sobre as funções fisiológicas. Fase do porco. O ébrio só pode cometer delitos omissivos.
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Espécies da embriaguês


Embriagues não acidental

  • Voluntária, dolosa ou intenciona, o agente tem o desejo de ingressar em um estado alterado. Ex: Vou tomar um porre.
  • Culposa, o agente não tem intenção de se embriagar mas em virtude de sua imprudência de consumir
  • Completa: retirada total da capacidade de entendimento e vontade do agente. Pode ser dolosa ou culposa.
  • Incompleta: retira se parcialmente a capacidade de entendimento e vontade do agente. Pode ser dolosa ou culposa.
Conseqüência: actio libera in causa.
A embriaguez “não acidental” jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente por essa razão, ser responsabilizado.

Teoria Actio libera in causa (ação livre na causa)

Considera-se, portanto o momento da ingestão da substância e não a pratica delituosa.
Temos resquício de responsabilidade objetiva em nosso sistema penal
  • É usada de forma excepcional para não deixar um bem jurídico sem proteção.
    Ex: O agente que encheu o caneco e disparou um tiro acidental na cabeça do amigo e depois de sarar alega que não se lembra de nada. Reponde por homicídio doloso

Responsabilidade objetiva na embriagues não-acidental

A responsabilidade objetiva não mais se justifica diante do principio constitucional do estado de inocência.
A teoria moderna da doutrina penal não aceita a aplicação do actio libera in causa à embriaguez completa, voluntária ou culposa e não pré-ordenada (em que o sujeito não possui previsão, no momento em que se embriaga da prática do crime).
Embriagues prevendo a pratica de crime e aceitando a produção de resultado, responde a título de dolo.
Embriagues, prevendo a produção do resultado, mas espera que ele não se produza, responde de maneira culposa.
A embriaguez não pode ser considerada ato de execução de crime que o agente não previu.
Para que haja responsabilidade no actio libera in causa é necessário que no instante da imputabilidade, o sujeito tenha querido o resultado ou assumido o risco de produzi-lo.
Obs: querer assumir o risco
Assim afirmando não há exclusão de imputabilidade, o Código Penal admite a responsabilidade objetiva.

Embriaguez acidental

Pode ocorrer em caso fortuito ou força maior

Caso fortuito

  • Toda ocorrência episódica
  • Ocasional
  • Rara
  • De difícil verificação
Ex: alguém tropeça e cai em um tonel de vinho, embriagando-se.  Alguém que bebe uma bebida ignorando o conteúdo alcoólico ou o efeito psicotrópico que causa, ou, o agente ingere álcool depois de ter tomado remédio e não sabia que ao ingerir ele perderia totalmente o poder de compreensão. Nessas hipóteses o sujeito não se embriagou e nem agiu com culpa.

Força Maior

Deriva de uma força externa ao agente, que o obriga a consumir a droga. Ex: Caso do sujeito obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível.

Conseqüência da embriagues acidental

A embriaguês  acidental pode ser completa ou incompleta
·         Quando completa se exclui a imputabilidade
·         Quando incompleta causa de diminuição de pena, de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação
·         Não há “actio libera in causa”, não há livre arbítrio, não há vontade.

Obs: Diferente do caso de doença mental e no caso de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não haverá imposição de medida de segurança (absolvição imprópria) a absolvição será própria, pois não há necessidade de submeter o sujeito ao um tratamento médico.

Patológica

São os dependentes. É tido como doença mental e recebem tratamento desta.

Preordenada

O agente embriaga-se com a finalidade de vir a delinqüir.
Conseqüência: Além de não excluir a imputabilidade é causa de agravante genérica (art. 61, II l CP)

Quadro Embriaguez e as conseqüências 


Não acidental
Dolosa
Completa
Regra Geral:
Não exclui a imputabilidade actio libera in causa
Incompleta
Culposa
Completa
Incompleta
Acidental
Caso de fortuito
Completa

Incompleta

Força maior
Completa

Incompleta

Patológica
Ex: Alcoólatra, dependente. Equipara-se a doença mental
Exclui a imputabilidade quando retirar totalmente a capacidade de entender e querer
Preordenada
O agente se embriaga com a finalidade de cometer delito
Agravante genérica art. 61, II, L CP

Paixão e emoção

Não excluem a imputabilidade art. 28, I CP

Emoção, como causa minorante pode funcionar como causa especifica de diminuição de pena no homicídio doloso e nas lesões corporais dolosas.
Necessita de 4 requisitos:
a)      Deve ser violento
b)      O agente deve estar sob o domínio dessa emoção e não mera influencia
c)      A emoção deve ter sido provocada por um ato injusto da vitima
d)      A reação do agente deve ser logo em seguida a essa provocação (art. 121, §1º, e art. 129, §1º CP).
Nesse caso a pena pode ser reduzida de 1/3 a 1/6.
Se o agente estiver sobre mera influência dessa emoção a emoção atuara apenas como circunstância atenuante genérica, já esta não poderá ser diminuída aquém do mínimo legal (art. 65 III c CP)
A paixão sequer funciona como causa de diminuição de pena.

Importante: A paixão equiparada a doença mental é a emoção ou a paixão que tem um caráter patológico que enquadra no art. 26 CP caput (doença mental).

Transtorno mental transitório e estado de inconsciência como causas excludentes da imputabilidade


Se conseguir enquadrar no caput do art. 26 é possível ser causa dirimente ou excludente de culpabilidade. Ex: Sonambulismo.
Porém há como se usar o actio libera in causa. Ex: a mãe dorme do lado do recém nascido e durante o sono mata o filho asfixiado. Seria responsabilizada a título de culpa pela imprudência anterior ao sono.

Semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída

Conceito: é a perda da capacidade de entendimento e autodeterminação em razão de:
  1. Doença mental
  2. Desenvolvimento incompleto ou retardado
O agente é imputável e responsável por alguma noção do que se faz. Mas sua responsabilidade é diminuída ou reduzida em virtude de ter agido com a culpabilidade diminuída em conseqüência das suas condições pessoais.
Requisitos: são os mesmo da imputabilidade salvo quanto a intensidade no requisito cronológico.

Causal

Provocado por perturbação da saúde mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
A pena pode ser reduzida de 1 a 2/3, se o agente em virtude da perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art 26

Conseqüencial

Aqui reside a diferença, porque essa semi-imputabilidade o agente perde parte da capacidade de querer e entender.
Conseqüência:
·         Não exclui a imputabilidade
·         Juiz tem duas opções:
o       Reduzir a pena de ½ a 1/3
o       Impor medida de segurança. Sentença condenatória mão há absolvição (imprópria).
·         A escolha da medida de segurança somente poderá ser feita se houver laudo de insanidade mental e indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária a essa opção.
·         Caso o juiz escolha a pena, é causa de diminuição de pena de 1/3 a 2/3

Embriagues fortuita e a imputabilidade reduzida

Art.28, parágrafo 2

A pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3 se p agente por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, no tempo da ação ou omissão a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Importante: Ser anula a capacidade de entender e a vontade é inimputável. Se reduzido essa capacidade de entender ou a vontade é causa obrigatória de diminuição de pena, porque se entende que o agente ainda teria como evitar o ilícito (exigibilidade de conduta diversa), ou seja, ainda que parcial ele teve vontade de praticar o ato ilícito.  Salvo isso o agente que actio libera in causa, não há redução.

Potencial consciência da ilicitude


Erro de direito

Art. 21 CP o desconhecimento da lei é inescusável; art. 3º LICC, ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando que há desconhece.
Ignorantia legis neninens excusat
Com exceção do art. 8º da lei de contravenções penais que prevê o erro de direito como hipótese de perdão judicial.

Efeito minorante do erro de direito

Alegar o desconhecimento da lei não exclua a culpabilidade, esta ainda funciona como atenuante genérica, art. 65, II CP.

Ignorância e errada compreensão da lei.

Ignorância é não ter conhecimento da lei
Errada compreensão da lei é ter um entendimento errado, equivocado sobre a lei

Erro de tipo: Proibição

O agente supõe que uma conduta injusta seja justa, tomar errada como certa. Consciência profana do injusto.

Distinção entre erro de tipo e erro de proibição.

Erro de tipo, o agente tem uma visão distorcida da realidade o erro incide sobre a realidade. Ex: a pessoa confunde um homem gordo com um tronco e desfere uma machadada.
Erro de proibição o erro esta sobre o que é lhe permitido fazer. Na verdade é a lei moral local versus o ordenamento jurídico.

Erro de proibição e consciência atual da ilicitude

Para evitar a impunidade o legislativo vetou o elemento da culpabilidade a consciência atual de ilicitude. Alegou que erro de proibição não elimina a culpabilidade.
A potencial consciência da ilicitude orienta o juiz na aferição da culpabilidade.

Espécies de erro de proibição


Inevitável ou escusável

Inexistência de potencial consciência de ilicitude. Isenção de pena.

Evitável ou inescusável

Mesmo que não tenha conhecimento que o fato é ilícito, este teria condições de saber que o fato contrariava o ordenamento jurídico, redução de pena de 1/6 a 1/3.

Discriminante putativa por erro de proibição ou erro de proibição direto


Enquanto a discriminante putativa de erro de tipo avalia o erro sobre a percepção da realidade. Ex: Dois agentes ”A” e “B” jurados de morte, os dois se encontram em um bar, “A” tira um lenço, “B” imaginando que seria uma arma saca a arma de fogo e dispara contra “A” imaginando estar se defendendo de “A”, ou seja, imagina que esta agindo em legitima defesa.
O mesmo não ocorre com discriminante putativa de erro de proibição, aqui ocorre não erro sobre a percepção da realidade, mas sim uma distorção na avaliação da norma, ou melhor, dizendo, uma avaliação errada sobre os limites da norma.  Ex: Um homem esbofeteado que supõe estar em legitima defesa. Mesmo depois de ter cessado a agressão a vitima atira nas costas do agressor, supondo ainda estar em legitima defesa. Imagina por erro ainda estar em um causa de exclusão de ilicitude, mas na realidade não esta.

Conseqüências:
As mesmas do erro de proibição:
  • Se for evitável redução da pena de 1/6 a 1/3
  • Se não for evitável, o agente fica isento de pena.

Exigibilidade de Conduta Diversa


Consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente.

Natureza jurídica: trata-se de uma excludente de culpabilidade

Causas que levam a uma exclusão de exigibilidade de conduta diversa


Coação


Conceito de coação: é o emprego do uso de força física ou grave ameaça para que alguém faça ou deixa de fazer alguma coisa.

Espécies de coação

Coação física, vis absoluta
Coação moral, vis relativa

Espécies de coação moral:

  • Coação irresistível, o coato não tem como resistir, não tem como exigir que ele diga não diante a situação, ou em um juízo de uma pessoa comum não teria como cobrar dela outra atitude.
  • Coação resistível, o agente tem condições de resistir

Conseqüências da coação

  • Física: exclui a conduta, o fato passa a ser atípico, elimina-se a vontade, não há crime por não haver o fato típico.
  • Moral irresistível: há crime, pois houve resquício de vontade, então o fato típico é mantido e não afastado como na coação física. Mas o que se exclui é a culpabilidade em face da exclusão de exigibilidade da conduta diversa.

Diferença entre coação moral irresistível e estado de necessidade.
A coação é objetivamente ilícita

Moral resistível: atenuante genérica, art. 65, III, c, 1ª parte CP.

Obediência hierárquica

É uma ordem de um superior não manifestada ilegal, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.

Requisitos:
  • 1 superior e um subordinado
  • Relação de direito publico, só cabe para administração publica, sendo a relação privada, entre patrão e empregado essa norma não é cabível.
  • Uma ordem do superior para o subordinado
  • Ilegalidade da ordem visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal.
  • Aparente legalidade da ordem

Conceito
Ex: Um juiz manda um guarda algemar um advogado por desacato a autoridade, o guarda cumpre a ordem do juiz, mesmo a ordem sendo ilegal, pois ele não tem conhecimento.

Manifestação de vontade de um titular de uma função publica a um funcionário subordinado.

Espécies de ordem

  • Ordem legal
  • Ordem ilegal

Conseqüências da ordem legal

Estrito cumprimento do dever legal, não há crime, excludente de ilicitude

Conseqüências da ordem ilegal

Se ela é manifestadamente ilegal o subordinado responde por ela.
Aparentemente legal, exclui a exigibilidade de conduta diversa, isenção da pena

Ordem manifestadamente ilegal


  • Se a ordem é manifestadamente ilegal, ou seja, o subordinado tem conhecimento que a ordem é ilegal, o subordinado responde pelo crime ( art. 21, parte final) e tem redução de pena.
  • Erro de proibição

Causas supra legais de exclusão de culpabilidade da exigência de conduta diversa.