Historia de Mercado e Capitais

Antes da década de 60, os brasileiros investiam principalmente em ativos reais (imóveis), evitando aplicações em títulos públicos ou privados. A um ambiente econômico de inflação crescente - principalmente a partir do final da década de 1950 - se somava uma legislação que limitava em 12% ao ano a taxa máxima de juros, a chamada Lei da Usura, também limitando o desenvolvimento de um mercado de capitais ativo.

Essa situação começa a se modificar quando o Governo que assumiu o poder em abril de 1964 iniciou um programa de grandes reformas na economia nacional, dentre as quais figurava a reestruturação do mercado financeiro quando diversas novas leis foram editadas.

Entre aquelas que tiveram maior importância para o mercado de capitais podemos citar a Lei nº 4.537/64, que instituiu a correção monetária, através da criação das ORTN, a Lei nº 4.595/64, denominada lei da reforma bancária, que reformulou todo o sistema nacional de intermediação financeira e criou o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central e, principalmente, a Lei nº 4.728, de 14.04.65, primeira Lei de Mercado de Capitais, que disciplinou esse mercado e estabeleceu medidas para seu desenvolvimento.

A introdução da legislação acima referida resultou em diversas modificações no mercado acionário, tais como: a reformulação da legislação sobre Bolsa de Valores, a transformação dos corretores de fundos públicos em Sociedades Corretoras, forçando a sua profissionalização, a criação dos Bancos de Investimento, a quem foi atribuída a principal tarefa de desenvolver a indústria de fundos de investimento.

Com a finalidade específica de regulamentar e fiscalizar o mercado de valores mobiliários, as Bolsa de Valores, os intermediários financeiros e as companhias de capital aberto, funções hoje exercidas pela CVM, foi criada uma diretoria no Banco Central - Diretoria de Mercado de Capitais.

Ao mesmo tempo, foram introduzidos alguns incentivos para a aplicação no mercado acionário, dentre as quais destacamos se destacam os Fundos 157, criados pelo Decreto Lei nº 157, de 10.02.1967. Estes fundos eram uma opção dada aos contribuintes de utilizar parte do imposto devido, quando da Declaração do Imposto de Renda, em aquisição de quotas de fundos de ações de companhias abertas administrados por instituições financeiras de livre escolha do aplicador.

Com o grande volume de recursos carreados para o mercado de acionário, principalmente em decorrência dos incentivos fiscais criados pelo Governo Federal, houve um rápido crescimento da demanda por ações pelos investidores, sem que houvesse aumento simultâneo de novas emissões de ações pelas empresas. Isto desencadeou o "boom" da Bolsa do Rio de Janeiro quando, entre dezembro de 1970 e julho de 1971, houve uma forte onda especulativa e as cotações das ações não pararam de subir.

Após alcançar o seu ponto máximo em julho de 1971, iniciou-se um processo de realização de lucros pelos investidores mais esclarecidos e experientes que começaram a vender suas posições. O quadro foi agravado progressivamente quando novas emissões começaram a chegar às bolsas, aumentando a oferta de ações, em um momento em que muitos investidores, assustados com a rapidez e a magnitude do movimento de baixa, procuravam vender seus títulos.

O movimento especulativo, conhecido como "boom de 1971", teve curta duração mas suas conseqüências foram vários anos de mercado deprimido, pois algumas ofertas de ações de companhias extremamente frágeis e sem qualquer compromisso com seus acionistas, ocorridas no período, geraram grandes prejuízos e mancharam de forma surpreendentemente duradoura a reputação do mercado acionário.

Apesar disso, notou-se uma recuperação das cotações, a partir de 1975, devido a novos aportes de recursos (as reservas técnicas das seguradoras, os recursos do Fundo PIS/PASEP, adicionais do Fundo 157 e a criação das Sociedades de Investimento Decreto Lei nº 1401 para captar recursos externos e aplicar no mercado de ações), além de maiores investimentos por parte dos Fundos de Pensão.

Ao longo do tempo, vários outros incentivos foram adotados visando incentivar o crescimento do mercado, tais como: a isenção fiscal dos ganhos obtidos em bolsa de valores, a possibilidade de abatimento no imposto de renda de parte dos valores aplicados na subscrição pública de ações decorrentes de aumentos de capital e programas de financiamento a juros subsidiados efetuados pelo BNDES - Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social aos subscritores de ações distribuídas publicamente.

Foi dentro desse quadro de estagnação e tentativa de recuperação do mercado acionário que, em 1976, foram introduzidas duas novas normas legais, ainda em vigor: a Lei nº 6.404/76, nova Lei das Sociedades Anônimas que visava modernizar as regras que regiam as sociedades anônimas, até então reguladas por um antigo Decreto-Lei de 1940 e a Lei nº 6.385/76, segunda Lei do Mercado de Capitais que, entre outras inovações, que criou a CVM e introduziu no mercado uma instituição governamental destinada exclusivamente a regulamentar e desenvolver o mercado de capitais, fiscalizar as Bolsa de Valores e as companhias abertas.

Não obstante todos esses incentivos, o mercado de capitais não teve o crescimento esperado, ainda que em alguns momentos tenha havido um aumento na quantidade de companhias abrindo seu capital e um volume razoável de recursos captados pelas empresas através de ofertas públicas de ações tenha ocorrido durante a década de 1980.

Apesar da experiência pioneira para atrair capitais externos para aplicação no mercado de capitais brasileiro, representada pelo Decreto-Lei nº 1.401/76, o processo de internacionalização do mercado chega ao país no final da década de 1980, sendo seu marco inicial a edição da Resolução do CMN nº 1.289/87 e seus anexos.

A partir de meados da década de 1990, com a aceleração do movimento de abertura da economia brasileira, aumenta o volume de investidores estrangeiros atuando no mercado de capitais brasileiro. Além disso, algumas empresas brasileiras começam a acessar o mercado externo através da listagem de suas ações em bolsas de valores estrangeiras, principalmente a New York Stock Exchange, sob a forma de ADR'-s - American Depositary Reciepts com o objetivo de se capitalizar através do lançamento de valores mobiliários no exterior.

Ao listar suas ações nas bolsas americanas, as companhias abertas brasileiras foram obrigadas a seguir diversas regras impostas pela SEC - Securities and Exchange Commission, órgão regulador do mercado de capitais norte-americano, relacionadas a aspectos contábeis, de transparência e divulgação de informações, os chamados "princípios de governança corporativa".

A partir daí, as empresas brasileiras começam a ter contato com acionistas mais exigentes e sofisticados, acostumados a investir em mercados com práticas de governança corporativa mais avançadas que as aplicadas no mercado brasileiro. Ao número crescente de investidores estrangeiros soma-se uma maior participação de investidores institucionais brasileiros de grande porte e mais conscientes de seus direitos.

Com o passar do tempo, o mercado de capitais brasileiro passou a perder espaço para outros mercados devido à falta de proteção ao acionista minoritário e a incertezas em relação às aplicações financeiras. A falta de transparência na gestão e a ausência de instrumentos adequados de supervisão das companhias influenciavam a percepção de risco e, conseqüentemente, aumentavam o custo de capital das empresas.

Algumas iniciativas institucionais e governamentais foram implementadas nos últimos anos com o objetivo de revitalizar o mercado brasileiro de capitais, aperfeiçoando a sua regulamentação, e assegurando maior proteção ao investidor e a melhoria das práticas de governança das empresas brasileiras. Destacam-se entre elas a aprovação da Lei nº 10.303/01 e a criação do Novo Mercado e dos Níveis 1 e 2 de Governança Corporativa pela Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa).


I - A Reforma da Lei das Sociedades Anônimas
A Lei 6.404/76 passou por uma reforma significativa em 2001, empreendida pela Lei 10.303, de 31 de outubro. As alterações ocorridas tocam em alguns temas fundamentais do direito societário, em especial no que diz respeito às companhias abertas. Dentre os mais importantes, citaríamos os seguintes:

- nova proporção entre ações ordinárias e preferenciais (art. 15, §2º)
- alteração no regime de preferências e vantagens atribuídas às ações preferenciais (art. 17)
- reforço da disciplina relativa aos acordos de acionistas (art. 118, §§ 6º a 11);
- retorno do direito dos titulares de ações ordinárias à oferta pública obrigatória quando da alienação de controle (tag along), ao preço de 80% do valor pago por ação integrante do bloco de controle (art. 254-A)
- necessidade de realização de oferta pública obrigatória para fechamento de capital de companhia aberta (art. 4º, §§ 4º e 5º e art. 4-A)
- direito de certas minorias acionárias detentoras de determinado percentual de participação elegerem, por votação em separado, representantes no Conselho de Administração e Fiscal (art. 141, §§ 4º a 8º e art. 161, §4º).

Um dos principais objetivos da reforma da lei foi o fortalecimento dos direitos das minorias acionárias. É interessante observar que a maior parte das empresas que vieram a mercado a partir de 2004, ano que marcou a retomada das emissões de valores mobiliários, não se limitou às novas disposições trazidas pela reforma. Com efeito, grande parte dessas empresas terminou por consagrar em seus estatutos, voluntariamente, dispositivos ainda mais benéficos, sob o ponto de vista dos acionistas minoritários, do que aqueles introduzidos pela reforma de 2001. Assim, por exemplo, a quase totalidade das novas companhias tem seu capital composto exclusivamente por ações ordinárias e, quando existem ações preferenciais, estas freqüentemente dispõem de vantagens financeiras superiores às exigidas pela legislação, além do direito de voto em certas operações fundamentais, como é o caso das re-estruturações societárias. Da mesma forma, é cada vez mais comum que os estatutos aumentem para 100% o direito ao tag along conferido aos acionistas ordinaristas e, em alguns casos, também aos preferencialistas.

II - O Novo Mercado
No final dos anos 90 era evidente a crise de grandes proporções pela qual passava o mercado de ações no país. A título de exemplo, o número de companhias listadas na Bovespa tinha caído de 550 em 1996 para 440 em 2001. O volume negociado após atingir US$ 191 bilhões em 1997, recuara para US$ 101 bilhões em 2000 e US$ 65 bilhões em 2001. Além disso, muitas companhias fechavam o capital e poucas abriam.

É nesse cenário que a Bovespa cria o Novo Mercado como um segmento especial de listagem de ações de companhias que se comprometam voluntariamente a adotar as boas práticas de governança corporativa. Numa necessária adaptação à realidade do mercado de ações brasileiro, são criados dois estágios intermediários: Níveis I e II, que, juntos com o Novo Mercado, estabelecem regras que envolvem melhorias na divulgação de informações, nos direitos dos acionistas e na governança das companhias.

A idéia que norteou a criação do Novo Mercado tem seu fundamento na constatação de que entre os diversos fatores que contribuíam para a fragilidade do mercado de capitais brasileiro, destacava-se a falta de proteção aos acionistas minoritários.

A percepção, por parte dos investidores, de que corriam riscos que não eram apenas aqueles associados ao negócio da companhia, por não estarem adequadamente protegidos pela regulamentação, fazia com que eles aplicassem pesados descontos sobre os preços das ações, reduzindo o seu valor de mercado. Isso elevava o custo de capital das empresas e gerava um ciclo vicioso, pois também as afastava do mercado.

Entendeu-se que a valorização e a liquidez das ações negociadas no mercado seriam influenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos adicionais concedidos aos acionistas poderiam oferecer e pela qualidade das informações prestadas ao mercado pelas empresas.

Por isso, é esperado que as companhias cujas ações estejam listadas em algum dos segmentos diferenciados de governança corporativa, nas quais os riscos não ligados ao negócio são minimizados, apresentem prêmios de risco consideravelmente reduzidos, implicando valorização do patrimônio de todos os acionistas.

Bolha dos Mares do Sul

Uma das mais famosas histórias sobre bolhas especulativas é a da South Sea Company no que ficou conhecido como a Bolha dos Mares do Sul. A empresa britânica em si não é um grande escândalo em si, criada para explorar o comércio ultra marítimo. Mas o uso da empresa para pagar dívidas da coroa inglesa, a especulação com as ações da companhia e as práticas corruptas de seus dirigentes a tornariam um caso de mania e bolha financeira.

A companhia foi criada em 1711 pelo ministro das finanças Robert Harley. Os lucros seriam utilizados para diminuir a dívida e o déficit público. Mas esse objetivo secundário acabou assumindo uma importância maior, com a companhia sendo utilizada para “privatizar” a dívida pública, com a empresa assumindo parte da dívida pública a juros de 6% a.a. e com os detentores de títulos de dívida gradativamente se tornando acionista da South Sea Company. Além disso, a empresa recebia subsídios do governo por ter contraído a dívida estatal. Em troca, a South Sea Company recebeu o monopólio da exploração do comércio com as colônias espanholas, além de ser protegida de concorrência por meio de tarifas de importação.

Em uma época de baixo desenvolvimento do mercado acionário, as ações da South Sea Company eram acompanhadas com muito interesse por investidores atraídos pelo que se dizia da empresa. Como não havia muita informação sobre o que se passava em outro continente, passava-se uma ideia de abundância de ouro e prata nas colônias espanholas, que poderiam ser trocados por produtos de baixo valor. Além disso, havia o boato de que o rei Felipe V da Espanha iria abrir os portos para os negociantes ingleses. É um tanto incrível imaginar como as pessoas acreditavam que o rei espanhol faria isso. O comércio era possível, mas apenas escravos e mais um navio para comércio de produtos com elevada tributação por parte dos espanhóis.

Ajudou para a promoção da empresa o fato de figuras importantes, inclusive o rei George I, terem recebido ações da empresa em doação, conseguindo apoio e divulgação dessas figuras. Além disso, havia condições vantajosas para a aquisição da empresa, como necessidade de uma entrada de apenas 20% do investimento e prazo de 16 meses para pagar o saldo devedor. Não bastasse isso, a empresa ainda concedia empréstimos para quem precisasse, empréstimos financiados por emissão de novas ações, em algo parecido com um esquema Ponzi. Por fim, mas não menos importante, a empresa distribuía vultuosos dividendos de tempos em tempos e manipulava os registros contábeis, além de também falsificar a existência de algumas ações. O objetivo disso não era uma boa gestão financeira, e sim inflar o preço das ações. A loucura chegou a um ponto que um banqueiro holandês afirmaria que parecia que todos os loucos escaparam do hospício ao mesmo tempo.

Com tudo isso, o preço da ação saiu de £ 100 no começo de 1720 para £ 900 no mesmo ano, enriquecendo enormemente o presidente da companhia (John Blunt) e outros acionistas como os que faziam parte da realeza. Porém, eventualmente as ações começariam a se desvalorizar, muito por conta das vendas de ações por parte dos acionistas privilegiados, inclusive John Blunt. Muitos outros investidores também realizaram lucros e outros precisaram vender ações da South Sea Company para cobrir prejuízos em outras empresas bolha, que funcionavam de maneira parecida com a South Sea Company.

A queda nos preços foi tão espetacular quanto a alta, o preço rapidamente voltando de onde nunca deveria ter saído. A ruína que se seguiu entre os pequenos investidores foi tão grande que um investidor declararia que parecia que estava fora de moda não estar falido.

Estourada a bolha, começou a busca pelos culpados. Foi sugerido que, por ser um crime inédito e não previsto nos códigos, os culpados fossem colocados dentro de um saco e jogados no rio (como isso tudo ocorreu em Londres, o candidato natural seria o Tâmisa). Isso não chegou a ser colocado em prática, mas a ruína financeira dos principais culpados foi bastante considerável, alguns mantendo apenas 3% do patrimônio após a punição. Porém, outras pessoas também tiveram perdas gigantescas, com investidores perdendo o que seria equivalente hoje a centenas de milhões de libras. Até sir Isaac Newton, famoso físico, perdeu uma montanha de dinheiro, equivalente a £ 3 milhões.

Diante de preços sempre ascendentes, os investidores foram atraídos para as ações da empresa, mesmo que não houvesse fundamento econômico para essa alta (na verdade, não havia muita capacidade de analisar essa questão pela maioria dos investidores). Muitos até acreditavam que não havia muita razão para essas altas, mas confiavam que conseguiriam vender as ações a um preço superior a um “tolo maior”. Porém, como sempre ocorre, chegou uma hora em que os tolos foram ficando escassos, resultando em perdas para os que não saíram a tempo. Apesar de ter ocorrido a pouco menos de 300 anos atrás, essa história ainda é bastante contemporânea e pode voltar a ocorrer no futuro.

Fontes de informação:
Golpes Bilionários
Memoirs of extraordinary popular delusions and the madness of the crowds

Saber Direito - Direito societário

Direito da Propriedade Industrial

Introdução

A história do Direito Industrial se confunde com a expressão “marcas e patentes”, tem início na Inglaterra na primeira “Revolução Industrial” com a edição do Statute of Monopolies em 1623, há de se notar uma importante mudança aqui, pois a atividade econômica se baseava em critérios de distribuição geográfica de mercados, privilégios nobiliárquicos e outras restrições próprias do regime feudal, para prestigiar as inovações nas técnicas, utensílios e ferramentas de produção.  O inventor passou a ter condições de acesso a certas modalidades do Monopólio concedidas pela Coroa, fator essencial para motivá-lo a novas pesquisas e aprimoramento de suas descobertas.  O direito passou a proteger os inventores, ou seja, um grande invento poderia tornar o inventor rico do dia para noite, tento imaginar o tipo de barganha que se tinha que fazer para se ganhar dinheiro em cima de um invento, não é estranho dizer, que o Direito Inglês contribuiu de forma decisiva para o extraordinário processo de industrialização.

1 –Statute od Monoplies

2 – Constituição dos Estados Unidos 1787, cujo art. 1º, § 8.8 1790

3 – 1883, União de Paris, cujo objetivo principal é a declaração dos princípios da disciplina da propriedade industrial, adotou um conceito amplo de propriedade industrial, não abrangendo apenas os direitos dos inventores, como também as marcas e outros sinais distintivos da atividade econômica (denominação de origem, nome e insígnia)  

Convenção de Paris Art. 1, n. 2: “a proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábricas ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominação de origem, bem como a repressão da concorrência desleal”.

Há uma importante mudança aqui, pois essa abrangência conferiu o conceito de propriedade industrial, consolidou uma nova perspectiva para o tratamento da matéria. Os direitos dos inventores sobre as invenções, e os empresários sobre os sinais distintivos se identificam enquanto bens imateriais, cuja exploração econômica pressupõe importantes investimentos para os empresários.

Todas as regras do direito da propriedade industrial se se fundam, direta ou indiretamente, em preceitos da lealdade competitiva. Na maioria dos países que adotaram leis independentes para marcas e para patentes, o EUA a constituição consagra apenas para invenção, já para marcas “trademark” somente é aplicável em operações interestaduais, sendo que cada estado tem a sua lei sobre marcas (direito marcário).

A doutrina consagra o Brasil como o 4 país a reconhecer os direitos do inventor, foi no séc. XIX em 1809 quando o Príncipe Regente baixou o alvará dando direitos de exclusividade a patente do inventor registrada na Real Junta do Comércio.

Essa regra passou por várias mudanças, mas o conceito integral da União de Paris nunca foi incorporado com totalidade durante as reformas da lei.  A vigente Lei da Propriedade Industrial (LPI: Lei n. 9.279/96), por exemplo, aplica-se às invenções, desenhos industriais, marcas, indicações geográficas e à concorrência desleal, mas não trata do nome empresarial, instituto cuja disciplina é feita pelo registro de empresas (Lei n. 8.934/94).

Bens da Propriedade Industrial

São bens integrantes da propriedade industrial:

1. Invenção
2. Modelo de utilidade
3. Desenho industrial
4. Marca

O dois primeiro (invenção e modelo de utilidade), o direito de exploração se materializa pela no ato de concessão da respectiva patente (documentado pela “carta-patente”); em relação as dois últimos, concede-se o registro (documentado pela “certificação”). A concessão de patente ou de registro compete a uma autarquia federal denominada Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.

Direito industrial é a divisão do direito comercial que protege o interesse dos inventores, designers e empresários em relação às invenções, modelo de utilidade, desenho industrial e marcas.

Dos quatro bens industriais a única não defina em lei é a invenção, pelo fato de ser muito difícil de conceituar esse instituto. Não há dúvidas sobre seus elementos essenciais que a caracterizam (criação originária do espírito humano, ampliação do domínio que o homem exerce sobre a natureza, etc.), mas não é fácil estabelecer os seus exatos contornos conceituais. Em razão da dificuldade o legislador optou por seguir critérios de exclusão, apresentando uma lista de manifestação do intelecto humano que não se consideram abrangidas no conceito (LPI art. 10). Neste sentido:

1. as descobertas e as teorias cientificas (a teoria da relatividade de Albert Einstein estaria fora, por exemplo)
2. métodos matemáticos (o cálculo infinitesimal de Isaac Newton)
3. concepções puramente abstratas (a lógica heterodoxa de Newton da Costa)
4. esquemas, planos, princípios de métodos  comerciais, contábeis, financeiro, educativos, publicitários, de sorteio, e de fiscalização. (a pedagogia do oprimido de Paulo Freire é um exemplo de método educativo)
5. obras literárias, arquitetônicas, artísticas e cientificas ou qualquer criação estética e programas de computador (tutelados pelo direito autoral)
6. apresentação de informações, regras de jogo, técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, terapêuticos ou de diagnostico, e os seres vivos e naturais.

Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade: I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si; VI - apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. Obs: Genoma pode ser entendido como seqüência de DNA, porém é um pouco mais abrangente. Bancos de Germoplasma são unidades conservadoras de material genético de uso imediato ou com potencial de uso futuro, onde não ocorre o descarte de acessos, o que os diferencia das "coleções de trabalho", que são aquelas em que se elimina o que não interessa ao melhoramento genético.

O modelo de utilidade por sua vez, uma espécie de aperfeiçoamento da invenção que já foi denominado de “pequena invenção”. A lei define como modelo de utilidade como “objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma de disposição, envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação (LPI art.9º). Os recursos agregados às invenções, para, de um modo não evidente a um técnico no assunto, ampliar as possibilidades de sua utilização, são os modelos de utilidade. As manifestações intelectuais excluídas do conceito de invenção também não se compreendem no de modelo de utilidade (como podemos ver no art. 10, logo acima).

Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

 A caracterização do modelo de utilidade, o aperfeiçoamento deve revelar a atividade inventiva do seu criador. Deve representar um avanço tecnológico, que os técnicos da área reputem engenhoso, no caso de não haver essa característica é considerado apenas, na sua natureza jurídica, “adição de invenção” (LPI Art. 76).

Art. 76. O depositante do pedido ou titular de patente de invenção poderá requerer, mediante pagamento de retribuição específica, certificado de adição para proteger aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção, mesmo que destituído de atividade inventiva, desde que a matéria se inclua no mesmo conceito inventivo.

No caso de haver dúvida acerca do correto enquadramento de uma criação industrial – invenção ou modelo de utilidade – deve se considerar o objeto como invenção. Como a lei preceitua o conceito de modelo de utilidade e não a invenção, a criação industrial que não conseguir se enquadrar com certeza na primeira categoria deve ser enquadrada na segunda.

Desenho Industrial (design) é a alteração das formas de objetos. Seu conceito é definido em lei (LPI art. 95).

Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

A principal característica do desenho industrial é a futilidade, ou seja, que qualquer mudança no desenho industrial  não introduz no objeto não amplia a sua utilidade apenas o reveste de um aspecto diferente. A doutrina cita o caso da cadeira de August Endell  projetou em 1899, em Jungendstil (versão alemã do estilo art nouveau), por exemplo, não tem mais utilidade do que qualquer outra cadeira, servem todas para o mesmo propósito sentar. Importante notar que a futilidade é que diferencia o Desenho Industrial do modelo de utilidade, invenção ou adição de invenção, por outro lado essa característica aproxima o design de uma obra de arte, ou seja, ambos são fúteis sobre essa óptica de ampliação da utilidade, também é importante ressaltar que a diferença entre obra de arte e desenho industrial, ou seja, todo objeto revestido de desenho industrial tem necessariamente uma função utilitária, ao contrário daqueles que imprimem arte, pois são desprovidos dessa função.

A invenção, o modelo de utilidade, a adição de invenção e o desenho industrial são, assim, alterações em objetos em graus diferentes.

Nos dois primeiros, é indispensável a presença inventiva; isto é, a alteração ao pode ser uma decorrência óbvia dos conhecimentos técnicos existentes à época da criação. Presente este requisito  a alteração será considerada invenção quando for independente, e modelo de utilidade quando for acessória da invenção. No caso de faltar atividade inventiva, a alteração poderá ser por adição de invento ou de desenho industrial. A primeira existe na hipótese de um pequeno aperfeiçoamento na invenção patenteada, enquanto a última manifesta apenas  pela mudança de sua natureza estética.

Marca o quarto bem industrial, definida como sinal distintivo, suscetível de percepção visual, que identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços (LPI art. 122).

Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

No Brasil ao contrário de outros países não se registra o som, cheiro, tato, gostos, que revestem os produtos ou serviços não são registrado como marca, estes signos não visuais são tutelados pela disciplina jurídica de concorrência, na medida em que a sua usurpação sirva de meio fraudulento para desviar clientela. Apenas os sinais visualmente perceptíveis podem ser registrados como marca no INPI. Os exemplos são inúmeros: Saraiva, Itaú, etc.

A doutrina costuma classificar as marcas em nominativas, figurativas ou mistas.

1. Nominativas: estão as marcas compostas exclusivamente por palavras, que não apresentam uma particular forma de letra. Ex: Revista Direito de Empresa.
2. Figurativas: são as marcas consistentes de desenhos ou logotipos. Ex. a gravatinha da marca Chevrolet.
3. Mistas: São marcas escritas em uma forma particular de letras inserida em seu logo tipo. Ex: Coca Cola.

Essa classificação, porém é inútil para o direito, já que todas elas gozam da mesma proteção jurídica.

Segredo Industrial

O inventor ou o criador do modelo de utilidade devem estar cientes do fato que partir do momento que ao patentear a invenção  todos estarão a par de todos os detalhes sobre as inovações realizadas. A providência essencial do procedimento administrativo de concessão de patente é a publicação do pedido, bem como o acesso irrestrito dos interessados ao relatório descritivo, reivindicações, resumos e desenhos correspondentes (LPI art. 30).

Art. 30. O pedido de patente será mantido em sigilo durante 18 (dezoito) meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga, quando houver, após o que será publicado, à exceção do caso previsto no art. 75.         § 1º A publicação do pedido poderá ser antecipada a requerimento do depositante.         § 2º Da publicação deverão constar dados identificadores do pedido de patente, ficando cópia do relatório descritivo, das reivindicações, do resumo e dos desenhos à disposição do público no INPI.         § 3º No caso previsto no parágrafo único do art. 24, o material biológico tornar-se-á acessível ao público com a publicação de que trata este artigo.

A publicação pelo INPI (Revista Propriedade Industrial) ocorrerá no máximo de prazo de 18 meses, a contar do deposito do pedido ou a data da solicitação de prioridade mais antiga. Exceção a regra art. 75 da LPI.

Art. 75. O pedido de patente originário do Brasil cujo objeto interesse à defesa nacional será processado em caráter sigiloso e não estará sujeito às publicações previstas nesta Lei. (Regulamento)         § 1º O INPI encaminhará o pedido, de imediato, ao órgão competente do Poder Executivo para, no prazo de 60 (sessenta) dias, manifestar-se sobre o caráter sigiloso. Decorrido o prazo sem a manifestação do órgão competente, o pedido será processado normalmente.         § 2º É vedado o depósito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha sido considerado de interesse da defesa nacional, bem como qualquer divulgação do mesmo, salvo expressa autorização do órgão competente.         § 3º A exploração e a cessão do pedido ou da patente de interesse da defesa nacional estão condicionadas à prévia autorização do órgão competente, assegurada indenização sempre que houver restrição dos direitos do depositante ou do titular. (Vide Decreto nº 2.553, de 1998)

A publicidade aqui tem gera duas orientações importantes, a primeira que os demais detentores de patentes podem analisar que o pedido de patente lesa algum direito seu e a segundo informam os inventores sobre o pedido para que se haja conflito possam reorientar suas pesquisas.

A publicação da invenção é condição para a concessão de patente. Por esta razão, muitos empresários preferem manter em segredo suas invenções a pedir a proteção legal.

 É importante frisar que não é o INPI que fica fiscalizando quem esta usando patente de quem e sim cabe ao próprio detentor da parede fazer essa fiscalização, o que é comum em direito privado, caso terceiro venha a utilizar de maneira indevida de sua criação industrial, a fiscalização dessa prática como a adoção de providencias judicial pertinentes são da exclusiva alçada do particular interessado.

Como vimos até agora a patente não é obrigatória e sim condicional, caso o empresário deseje optar por essa proteção a seu bem industrial, se por um lado cobre o bem por outro fornece a todas as informações sobre o seu invento, sendo assim boa parte prefere manter o segredo industrial a requerer patente.  Então que ocorre com empresário que opta pelo segredo industrial? Há primeiro de se falar sobre o risco de outro inventor chegar aos mesmos resultados posteriormente e acabar titularizando o direito industrial por ser o primeiro a depositar o pedido, ficando a ele a exclusividade de explorar o invento. Então cabe ao empresário ponderar sobre a situação menos desvantajosa, patente versus sigilo industrial.

O segredo de empresa não esta totalmente desamparado no direito brasileiro. Pelo contrário, a lei tipifica como crime de concorrência desleal a exploração,  sem autorização,  de “conhecimento, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviço, excluídos aqueles que são de conhecimento público ou que sejam evidentes ao técnico no assunto”, se o acesso ao segredo for fraudulento  ou derivou de uma relação contratual ou empregatícia (LPI art. 195, XII, XI), deste modo, a usurpação de segredo de empresa gera responsabilidade penal e civil, com fundamento na disciplina jurídica da concorrência. O segredo de empresa ganha proteção para quem fere o principio da boa-fé e não pune aquele que o respeita, que o caso de empresa que explora o mesmo conhecimento secreto e obteve esse segredo graças as suas próprias pesquisas, ou seja se duas empresas chegaram ao mesmo invento, mas através de suas pesquisas, não haverá concorrência desleal, logo não haverá lesão e sem está não como se falar em responsabilidade civil e penal, porém vale ressaltar que para o direito brasileiro não importa quem criou primeiro e sim quem depositou  primeiro o pedido de patente no INPI, pois este que o fez poderá impedir que os demais continuem a explorá-lo.  

No Brasil não há órgão que registre o segredo de empresa, também se existisse quem confiaria? Trata-se de um fato cuja prova deve se fazer em juízo pelos meios periciais, documentais ou testemunhais.

Marcas Coletivas e Certificações

Marcas são sinais distintivos (visual) que identificam, direta ou indiretamente, produtos ou serviços. A identificação se realiza através da aposição do sinal no produto ou no  resultado do serviço, na embalagem, nas notas fiscais expedidas, nos anúncios, nos uniformes dos empregados, nos veículos, etc.

Identificação direta: o sinal esta relacionado especificamente com o produto ou o serviço.

Identificação indireta: se realiza através de outras duas categorias  de marca, introduzidas no Brasil pela atual legislação: as coletivas e as de certificações (LPI art. 123)

a) marca de produtos ou serviços, como sendo usada para individuá-los, distinguindo de outros idênticos, semelhantes ou de origem diversa (identificação direta).

b) marca de certificação, como que atesta a conformidade de produto ou serviço ou normas ou especificação técnicas (identificação indireta).

c) marca coletiva, como a que informa ser o produto ou serviço fornecido pelo empresário filiado a certa entidade (identificação indireta).

As marcas de identificação indireta são a coletiva e a de certificação, eles tem um traço em comum de transmitirem ao consumidor a informação de que o produto ou serviço possui uma qualidade destacada, especial, acima da média, seja porque o empresário que os fornece participa de uma conceituada associação empresarial (marca coletiva), seja porque foram atendidos, por determinados padrões de qualidade (a marca de certificação). Outro elemento comum é a existência de um regulamento de uso, indispensável ao registro no INPI. Este regulamento estabelecerá as condições pelas quais um empresário tem direito de usar a marca coletiva ou de certificação bem como as hipóteses em que perde o direito. Finalmente o terceiro aspecto comum as duas categorias é a desnecessidade de licença para o marca. Se o empresário atendo os pressupostos previstos no regulamento de uso, está autorizado a usá-la em seus produtos ou serviços, independentemente de qualquer registro no INPI.

Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:         I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;         II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e         III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

A diferença entre marca coletiva e a de certificação diz respeito ao titular do registro.

Coletiva: titular sempre será associação empresarial, ou seja, uma entidade, sindical ou não, que congrega os empresários de determinado produto, ou de certa região, ou adeptos de uma especifica  ideologia(por exemplo, os empresários cristãos, os ecológicos, etc.).

Certificação: titular não é uma associação empresarial, mas um agente econômico (normalmente um empresário) cuja atividade é avaliar e controlar a produção de bens ou serviços, desenvolvidos por outros agentes. O titular da marca não pode ter direto interesse comercial  no produto ou serviço que ele atesta (LPI art. 128, §3º).

CAPÍTULO III DOS REQUERENTES DE REGISTRO         Art. 128. Podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado.         § 1º As pessoas de direito privado só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente, de modo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente, declarando, no próprio requerimento, esta condição, sob as penas da lei.         § 2º O registro de marca coletiva só poderá ser requerido por pessoa jurídica representativa de coletividade, a qual poderá exercer atividade distinta da de seus membros.         § 3º O registro da marca de certificação só poderá ser requerido por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado.         § 4º A reivindicação de prioridade não isenta o pedido da aplicação dos dispositivos constantes deste Título.

Se o empresário pretende identificar seus produtos com uma marca coletiva ou uma certificação, ele deverá consultar o respectivo regulamento de uso, registrado no INPI, para verificar se atende às condições nele estipuladas. Normalmente o regulamento era estabelecer, entre as condições de uso, uma contrapartida remuneratória em favor do titular da marcar (por exemplo, a taxa de filiação à associação empresarial, o pagamento dos serviços de controle de qualidade, etc.). Atendidas as condições, a lei considera outorgada a autorização de uso da marca, sem que outra formalidade seja necessária alem das previstas no respectivo regulamento.

Caso alguém use uma marca coletiva ou de certificação sem atender às condições regulamentares correspondentes? As medidas judiciais de coibição e reparação do ilícito cabem exclusivamente ao titular da marca, ou seja, o empresário usuário da marca coletiva ou da certificação não tem direito sobre quem usa uma marca irregular, somente a associação empresarial ou o empresário titular (dono) da marca  tem essa prerrogativa, mas caso o titular da marca permaneça inerte, o usuário da marca pode representar a marca no INPI para que se promova a extinção do registro (LPI, art. 151, II).

Art. 151. Além das causas de extinção estabelecidas no art. 142, o registro da marca coletiva e de certificação extingue-se quando:         I - a entidade deixar de existir; ou         II - a marca for utilizada em condições outras que não aquelas previstas no regulamento de utilização.