Crime, para 99% da doutrina penal, é fato típico¹,
antijurídico² e culpável³. A doutrina mais forte, hoje, é a finalista de Hans Welzel, a qual preceitua o
seguinte:
¹ Fato Típico é composto de 2 partes:
a)
parte objetiva – abrange:
a.
conduta;
b.
resultado naturalístico (para os crimes
materiais);
c.
nexo de
causalidade e;
d.
adequação típica.
b)
parte subjetiva – composta por:
a.
dolo (Vontade conscientemente dirigida ao fim de
obter um resultado criminoso ou de assumir o risco de o produzir.
Aurélio) (como consciência do fato) e;
b.
culpa (Conduta negligente ou imprudente, sem
propósito de lesar, mas da qual proveio dano ou ofensa a outrem. Aurélio).
Não mais pertencentes à
culpabilidade.
O dolo aqui é o natural, ou seja, significa que o agente não
tem consciência da ilicitude (ilegalidade. Aurélio), mas tem do fato. O
dolo passou a ser natural, uma vez que seu requisito normativo foi para
culpabilidade não mais como consciência atual da ilicitude, mas sim potencial.
Os finalistas entendem que o dolo é somente a consciência do
fato. Quanto à consciência da ilicitude, preferiram colocá-la na culpabilidade
como “potencial consciência da ilicitude”.
² Antijuridicidade significa
a contrariedade do fato com a norma, desde que haja danos sociais.
³ A culpabilidade,
os finalistas dizem que é puramente normativa, ou seja, nem puramente
psicológica (como no causalismo), nem psicológica e normativa (como no
neokantismo). Dizem que a culpabilidade é puro juízo de reprovação do crime
(leia-se: do agente do crime). A culpabilidade passa a ter 3 requisitos (todos
normativos, ou seja, o juiz valora no caso concreto):
a)
imputabilidade (Atribuir (a alguém) a
responsabilidade; Aurelio);
b)
exigibilidade de conduta diversa e;
c)
potencial consciência da ilicitude.
No entanto, o STF vem se inclinando no sentido de entender
mais correta a teoria constitucionalista do delito, defendida por
Zaffaroni na Argentina e Luiz Flávio Gomes no Brasil. Tal teoria sustenta:
·
Não há crime sem ofensa ao bem jurídico (resultado
jurídico, princípio da lesividade ou princípio da ofensividade).
·
Crime é fato típico, ilícito (antijurídico) e
punível.
A culpabilidade não é requisito do crime nem fundamento para
aplicação da pena, mas sim pressuposto para sua aplicação.
A tipicidade tem três dimensões:
a)
tipicidade formal ou objetiva;
b)
tipicidade material (é a mesma coisa que a
tipicidade normativa de Roxin, acrescentando o princípio da ofensividade como
outro requisito);
c)
tipicidade subjetiva (é composta só de dolo e
eventual requisito subjetivo especial)
Assim, importante repisar que a tipicidade material será
composta de:
a)
juízo de desaprovação da conduta (CIRPR);
b)
Resultado
jurídico ou princípio da ofensividade (lesão ou perigo concreto de lesão à bem
jurídico relevante);
c)
Imputação
objetiva do resultado (o resultado tem que ter nexo(ligação) direto com o risco
proibido criado).
Por fim, para ser crime, de acordo com o art. 1°, da LICP, o
fato deve ser punível. O fato é punível quando for típico, antijurídico e
ameaçado por pena.
O STF, portanto, entende que é fato atípico quando
constatado o princípio da insignificância (ou bagatela) por não haver
tipicidade material (resultado jurídico).
Em suma:
۞ A moderna doutrina (Teoria Constitucionalista
do Delito) desmembra a tipicidade penal, necessária à caracterização do fato
típico, em três aspectos: o formal ou objetivo, o subjetivo e o material ou
normativo. A tipicidade formal consiste na perfeita subsunção (adequação,
enquadramento) da conduta do agente ao tipo (abstrato) previsto na lei penal,
possuindo como elementos: a conduta humana voluntária, o resultado jurídico, o
nexo de causalidade e a adequação formal. O aspecto subjetivo do fato típico
expressa o caráter psicológico do agente, consistente no dolo. A tipicidade
material, por sua vez, implica a verificação se a conduta, subjetiva e
formalmente típica, possui relevância penal, em face da significância da lesão
provocada no bem jurídico tutelado,
observando-se o desvalor da conduta, o nexo de imputação e o desvalor do
resultado, do qual se exige ser real, transcendental, intolerável e grave.
Nesse contexto, o princípio da insignificância, cuja
análise deve ser feita à luz dos postulados da fragmentariedade e da
intervenção mínima, tem assento exatamente na análise da tipicidade
material e implica, caso acolhido, a atipicidade da conduta. A intervenção
do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido
exposto a um dano impregnado de significativa lesividade. Não havendo a
tipicidade material, mas apenas a formal, a conduta não possui relevância
jurídica, afastando-se, por consequência, a intervenção da tutela penal, em
face do postulado da intervenção mínima.
Obs.: O ordenamento jurídico brasileiro consagrou o que
a doutrina intitula de direito penal do fato, pois, os tipos,
predominantemente, descrevem fatos como crime e não personalidades criminosas.
Esta opção de política criminal implica na adoção do princípio da culpabilidade
(não há pena sem culpabilidade: nulla poena sine culpa), o que traz à tona
três conseqüências materiais: a) – não há responsabilidade penal objetiva
pelo simples resultado; b) – a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo
autor; c) – a culpabilidade é a medida da pena. Nada obstante a postura
adotada, não se deve simplesmente ignorar a personalidade criminosa do autor,
que deve ser considerada quando da aplicação da pena, mais precisamente, no
momento da individualização da pena. É o que diz a redação do art. 59 do Código
Penal.
Obs.: Em relação à tipicidade conglobante (o tipo não
pode proibir o que o direito ordena ou fomenta), ainda é tímido o seu
reconhecimento. Como se pode observar nos acórdãos, somente se reconhece a
atipicidade conglobante nos casos de falta de tipicidade material, mais
precisamente em face do Princípio da Insignificância.
Hans Welzel (Artern, 25 de
março de 1904 - Andernach, 5
de maio de 1977), foi um jurista e filósofo do direito alemão.
Aos 19 anos começou a estudar na Universidade de Jena.
Em 1936, foi nomeado professor visitante na Universidade de Göttingen. Em
1939, publicou Studien zum System des Strafrechts (Estudos Sobre o
Sistema Penal), mostrando a silhueta de um sistema penal baseado na teoria
finalista da Ação. Com base neste trabalho produzido a primeira edição do seu
livro publicado no ano seguinte sob o título de Der Allgemeine Teil des
Deutschen Strafrechts em seinen Grundzüge (A Parte Geral do Direito Penal
Alemão em Suas Orientações).
Em 1940, com uma produção significativa de sua idade, foi
nomeado professor da Universidade de Göttingen. Em 1951 mudou-se para a Universidade
de Bonn. Lá, ensinou Direito Penal e Filosofia do Direito e se tornou
o primeiro diretor do Instituto de Filosofia do Direito naquela universidade. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Welzel)
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