Ausência - Direito Civil Brasileiro - Parte Geral

Direito Civil Brasileiro – Parte Geral
Ausência

A ausência, antes de tudo, é um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia.

No CC-16 os ausentes eram considerados como absolutamente incapazes de exercer os atos da vida civil (art. 5º. IV).

No CC-16 existia um equivoco sobre conceituação, pois o que se buscava na verdade era tutelar o patrimônio do desaparecido, disciplinado, gradativamente a sucessão, sempre com a cautela de retorno. Não havia realmente uma incapacidade por ausência, mas sim uma premência (urgência) em proteger os interesses do ausente, devido à impossibilidade material de cuidar dos seus bens e interesses e à incompatibilidade jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de direitos.

O CC-02 reconhece a ausência como morte presumida, seu art. 6º a partir do momento em que a lei autorizar a abertura da sucessão definitiva.

Ressalta que na ausência visa se proteger o patrimônio do ausente, no decorrer do tempo o legislador deixa de proteger somente os interesses do ausente e passa a dividir essa proteção com os herdeiros e credores.

Mesmo mudando o conceito do CC-16 que o ausente era considerado incapaz ainda vemos essa ligação no código, a proteção dos interesses dos herdeiros no IV art. 3º do CC-02, pródigos, e também na curadoria, onde o curador também segue as mesmas regras da tutela para cuidar de interesses de absolutamente incapazes.

Na sucessão definitiva o ausente é considerado morto, mas mesmo assim ainda mantém a possibilidade de retorno.

Vejamos que o ausente só é presumido morto com a abertura da sucessão definitiva. Enquanto isso, seus direitos, obrigações e sua capacidade permanecem como se vivo estivesse, inclusive “o ausente herda como qualquer outra pessoa, e a herança adquirida ingressa em seu patrimônio” (Maria Berenice, 2008, p. 486).

Curadoria dos bens do ausente

A nomeação do curador não é discricionária (não se pode fazer o que se bem entender) o juiz deve, necessariamente, fixar-lhe os poderes e obrigações, estando aquele equiparado aos tutores e curadores de incapazes (ainda remete a lembrança dos incapazes do CC-16), tem que haver também interesse do curador em exercer o múnus (exp. Latim: Funções que um indivíduo tem de exercer; encargo, emprego).

A lei estabelece uma ordem legal, estrita e sucessiva no caso de impossibilidade do anterior:

1)   O cônjuge do ausente, se não estiver separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declaração de ausência.

2)   Pais de ausente (destaque-se que a referência é somente aos genitores, e não aos acedentes em geral).

3)   Descendentes do ausente, preferindo os mais próximos aos mais remotos.

4)    Qualquer pessoa à escolha do magistrado

Sucessão provisória

Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passado três anos (Esta segunda hipótese se limita à previsão do art. 23 do CC-02 que diz sobre o mandatário (representante) não querer, não poder exercer ou continuar, ou seus poderes forem insuficientes, se declarará ausência).

A ideia de provisoriedade da sucessão que se exige, ainda que se anteveja o provável falecimento real do ausente mesmo que não tenha certeza do fato.

O legislador da garantia da restituição de bens, que cuja posse os herdeiros se imitiram provisoriamente, mediante a apresentação de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos, destacando inclusive o §1º do art. 30 que sobre a garantia será excluído, o que não deixa de ser mais uma proteção ao patrimônio do ausente. Porém essa cautela de exigência de garantia é excepcionada, porém, em relação aos ascendentes, descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua condição de herdeiros (§2 art. 30 CC-02), já que outros sujeitos legitimados (art. 27 CC-02) podem requerer a abertura da sucessão provisória, ao qual se acrescenta o Ministério Público, por força do §1º do art. 28 CC-02.

A provisoriedade da sucessão é uma evidente tutela legal, onde o art. 31 diz que os bens só podem ser alienados por ordem do Juiz para que se evite a ruína e também no art. 29 CC-02, o Juiz pode ordenar a conversão de bens móveis em bem imóveis ou em títulos garantidos pela União (art. 29 CC-02).

O aspecto processual da mais alta significância na ideia de preservação, ao máximo, do patrimônio do ausente é a estipulação de 180 dias para produção de efeitos da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, após o que, transitado em julgado, proceder-se á a abertura do testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido.

Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisórios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as ações pendentes e as que de futuro àquele foram movidas.

No art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cônjuges, terão direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes couberem, o que não acontecerá com os demais sucessores, que deverão capitalizar metade desses bens acessórios, com prestação anual de contas ao juiz competente.

Durante a posse provisória, porém, se aprovar o efeito do falecimento do ausente, converter-se-á sucessão definitiva, considerando-se aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo. Isso, inclusive pode gerar algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios, uma vez que não se pod descartar a hipótese de haver herdeiros sobreviventes na época efetiva do falecimento do desaparecido, mas que não mais estejam vivos quando do processo de sucessão provisória.

Sucessão definitiva

Por mais que queira preservar o patrimônio do ausente, durante certo tempo sem notícia de vida, se presume o falecimento e a lei estabelece um prazo de 10 anos após o transito em julgado da sucessão provisória, que depois desse tempo pode ser tornar definitiva a sucessão.

Devido a expectativa de vida do homem, caso o sujeito tenha 85 anos e se ausente esse prazo passa a ser de 5 anos (art. 38 CC-02), fica mais evidente o falecimento presumido nessa condição.

Retorno do ausente

Se é certo que a ausência é uma morte presumida, o fato é que não se pode descartar a possibilidade de eventual retorno do ausente.

Se este aparecer na fase de arrecadação de bens, não há nenhum prejuízo ao seu patrimônio, ele continua a gozar plenamente de todos.

Se tiver aberta a sucessão provisória, e caso a ausência foi voluntária e injustificada faz com que o sucessor provisório receba sua parte no frutos e rendimento (art. 33 parágrafo único CC-02), porém o com o reaparecimento cessa se todas as vantagens dos  sucessores imitidos na posse e ficam obrigado a devolver todos os bens ao seu titular (art. 39 CC-02).

Caso a sucessão seja definitiva, o ausente ainda terá direito sobre seus bens, se ainda incólumes (bem conservado), não respondendo os sucessores sobre sua integridade (art. 39 CC-02).

Bibliografia

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. Volume I, Edição 2º, Saraiva.

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3485  (16 de abril de 2013)